2. Иммунитет государства и его собственности в международном частном праве
2.1. Понятие иммунитета государства, история его возникновения и развития
Государство как таковое может быть субъектом не только международных, но и гражданско-правовых отношений, и притом содержащих иностранный элемент. Однако, вступая в гражданско-правовые отношения, государство и в этих случаях не теряет своего качества суверена. Приобретая собственность на имущество, находящееся за рубежом, заключая сделки имущественного характера с иностранными гражданами, предприятиями и организациями, государство тем самым не подчиняет эти свои отношения ни иностранному закону, ни иностранной юрисдикции. Иностранное государство не может быть привлечено к суду в качестве ответчика; в отношении иностранного государства нельзя принять принудительных мер по предварительному обеспечению иска или исполнению судебного решения. Имущество иностранного суверена, хотя бы находящееся в руках третьих лиц, не может быть предметом виндикации, на него не может быть обращено взысканий. Иностранное государство пользуется абсолютным судебным иммунитетом, оно не может быть подчинено воле другого государства.
Из начала государственного суверенитета и обусловленного им иммунитета государства вытекает также, что и гражданско-правовые сделки государства подчиняются, в принципе, также его собственному праву. Для того чтобы государство могло быть подчинено в отношении своих сделок иностранному закону, или иностранной юрисдикции, необходимо, чтобы на то было согласие, выраженное компетентным органом государства, и притом в форме, предписанной его законом.
Изложенное вытекает из общепризнанного начала международного публичного права, обязательного для всех государств, - из начала суверенитета государства.
Принцип неприкосновенности иностранного государства, указанный выше, получил многократное выражение в международных актах, в судебной практике различных стран, в юридической литературе по международному публичному и международному частному праву. Оппенгейм1 в курсе международного права выводит принцип иммунитета из начала равенства государств, «вследствие чего ни одно государство не может претендовать на осуществление своей юрисдикции над другим. Поэтому, хотя государства имеют право искать в иностранных судах, к ним, как правило, не могут быть предъявлены иски, если только государства по собственной воле не подчиняются юрисдикции означенных судов. Это правило применимо не только к искам, возбуждаемым непосредственно против иностранных государств, но и к косвенным искам; примером иска последнего вида может служить вещный иск о судне, находящемся во владении иностранного государства». Далее Оппенгейм подчеркивает, что принцип судебного иммунитета есть норма международного права, несоблюдение которой влечет международную ответственность государств.
Принцип иммунитета имущества иностранного суверена сформулирован у Дайси2 следующим образом: «Суд... не имеет юрисдикции в отношении рассмотрения исков или принятия иных процессуальных действий против какого-либо иностранного суверена. Иск или процессуальное действие в отношении собственности такого суверена считается применительно к данному правилу иском или процессуальным действием против такого суверена». Комментируя сформулированное им правило, Дайси указывает: «Никакое исковое требование или иное процессуальное действие не может иметь места в британском суде против иностранного суверена, собственность иностранного суверена не может быть подвергнута аресту или подвергнута взысканию, даже если речь идет о судне, занятом торговлей...» Далее Дайси различает два случая: а) собственность иностранного государства находится в руках представителя этого государства, и последний пользуется судебной неприкосновенностью; б) собственность иностранного государства находится в руках третьего лица, которое не пользуется судебной неприкосновенностью (иммунитетом). «Даже и в последнем случае эта собственность пользуется неприкосновенностью в самом полном объеме, если только будет доказано, что она принадлежит суверенному государству...» 3.
Дайси формулирует свой принцип, основываясь на многочисленных британских прецедентах; в частности, он ссылается на решение по делу «Лютер против Сегора» 1921 года, в котором дана самая широкая трактовка принципа неприкосновенности иностранного суверена и его собственности. В этом решении подчеркивается, что если представитель иностранного государства привез в Англию товары от имени правительства и объявил, что они принадлежат его правительству, то ни один английский суд не может проверять такое заявление. «Подобное расследование противоречило бы международной вежливости между государствами»4.
В другом английском решении по делу в отношении советского парохода «Юпитер» 1924 года сказано: «Когда вопрос ставится об английской юрисдикции в отношении имуществ, расположенных в Англии, заявление иностранного суверена в том, что это имущество принадлежит ему, должно быть признано достаточным», так как «чтобы проверить правильность этого заявления, необходимо было бы нарушить тем самым иммунитет иностранного суверена»5.
В приведенных высказываниях английского суда сформулированы положения об иммунитете собственности иностранного государства; британские суды, в принципе, исходят из этого начала.
Из американских решений можно указать на решение федерального суда по южному округу Нью-Йорка, вынесенное 5 июня 1931 года по иску Банка Франции к двум американским банкам о выдаче советского золота, вывезенного в США и депонированного у двух названных американских банков. В этом деле американский суд в следующих выражениях сформулировал принцип неприкосновенности иностранного суверена - СССР и его имущества: «Одним из свойств государственного суверенитета... является свобода от исков со стороны иностранцев. Если гражданин иностранного государства имеет требование к другому государству или его органу, то он не может предъявить искового требования к такому признанному суверену. Было бы нарушением принципа государственного суверенитета, если бы мы разрешили иск к такому правительству без его согласия... Свобода иностранного суверена от исковых требований без его (суверена) на то согласия - это безусловная привилегия». Далее в решении говорится, что принцип иммунитета иностранного государства выражен во многих решениях Верховного суда США и что этот иммунитет принадлежит Советскому Союзу независимо от отсутствия дипломатических отношений между СССР и США (решение было вынесено в 1931 году, а дипломатические отношения установлены лишь в ноябре 1933 года). В приведенных словах речь не идет о судебном иммунитете в узком смысле слова, ибо иск был предъявлен не к СССР, а к двум американским банкам (депозитариям советского государственного имущества). Таким образом, перед американским судом не стоял вопрос о том, может ли орган Советского государства быть привлечен в качестве ответчика, ибо истец вовсе не делал попыток привлечь Советское правительство к суду в качестве участника процесса. Предметом иска было имущество Советского государства (золотые слитки Госбанка СССР, находившиеся на хранении в двух американских банках), и суд отклонил исковое требование, сославшись на иммунитет Советского государства. В решении впервые в США была признана неприкосновенность имущества Советского государства - невозможность обращать взыскание на это имущество. Решением Верховного суда штата Нью-Йорк по делу Вейламан против Чейз Манхаттан банка был снят арест, наложенный на счета Государственного Банка СССР и Внешторгбанка СССР в связи с требованиями истца по советским облигационным займам6.
Наряду с указанными точками зрения в юриспруденции выдвигается и другая доктрина, которая направлена на ограничение иммунитета иностранного государства (доктрина функционального иммунитета)7. Ее сторонники пытаются доказать, что, поскольку иностранное государство совершает сделки внешней торговли, оно тем самым в отношении подобного рода сделок и связанного с ними имущества отказывается от иммунитета и «ставит себя в положение частного лица». Тем самым утверждается, что иностранное государство, выступающее в качестве коммерсанта, может быть привлечено к суду на общих основаниях; его имущество на тех же основа ниях может быть объектом взыскания, а его сделки не изымаются из-под действия местных законов, хотя бы на все это не было согласия со стороны соответствующего иностранного правительства.
Теория функционального иммунитета наиболее полно выражена в ряде решений итальянских судов по делам, затрагивавшим интересы Советского Союза. В 1925 году итальянский кассационных суд (по иску фирмы «Тезини и Мальвецци» к торгпредству СССР), признав, что иностранное государство, в принципе, изъято из подсудности итальянских судов, высказал, однако, положение, что иностранное государство может отказаться от этой привилегии не только выраженными словами (espressamente), но и молчаливо, причем молчаливым отказом считается якобы факт осуществления данным государством торговой или промышленной деятельности в Италии. На базе этого решения пытались развить теорию, по которой суд в каждом случае должен был решать, является ли акт иностранного государства действием, совершенным в порядке управления, или имущественным актом (в последнем случае нет якобы иммунитета).
Приведенное рассуждение полностью раскрывает сущность доктрины функционального иммунитета, применение которой по необходимости связано с тем, что действие иностранного суверена должно оцениваться и квалифицироваться судом. Такого рода подход, конечно, не согласуется с началом независимости и суверенитета государств. Однако изложенная доктрина, по-видимому, вошла в обиход итальянской судебной практики. Кассационный суд Италии в ряде других решений по искам итальянских фирм к торгпредству СССР в Риме отклонил ссылку торгпредства на иммунитет (основанную на том, что сделка не подходила под действие Итало-Советского торгового договора 1948 года, в котором предусматривалась итальянская подсудность по сделкам торгпредства в Италии) и указал в мотивах решения, что когда одно государство осуществляет на территории другого государства хозяйственную деятельность, которую могло бы осуществлять там и частное лицо, то это государство тем самым якобы отказывается от прерогатив субъекта публичного права и не может пользоваться судебным иммунитетом8.
Теория функционального иммунитета, нашедшая отражение во французской доктрине9, не может считаться признанной во французской практике. Интересно в данном отношении дело, слушавшееся в апелляционном суде города Пуатье в июне 1949 года10. Суд признал, что гражданский иск к Румынскому государству во французском суде не может быть предъявлен против воли этого государства. Он подчеркнул, что принцип судебного иммунитета является обязательным для французского суда началом международного права, подлежащим соблюдению и тогда, когда дело идет о гражданско-правовых или коммерческих спорах с иностранным государством.
Вопрос о том, может ли государственное имущество, служащее для коммерческих операций, пользоваться иммунитетом, или оно подлежит тому же режиму, что и частное имущество, обсуждался в международном масштабе применительно к государственным судам, используемым для торговых целей11.
Правительства ряда стран настаивали на том, чтобы подчинить такие государственные суда тому же режиму, которому подчинены суда частных коммерческих предприятий. В результате в 1926 году в Брюсселе была подписана Конвенция об унификации некоторых правил, относящихся к иммунитету государственных судов. Основное положение Конвенции гласит: «Суда вместе с их грузом, состоящие в собственности правительства или арендованные правительством и служащие для торговых целей, подчиняются в мирное время общему морскому праву и не должны пользоваться иммунитетом». Конвенцию подписали и ратифицировали Бельгия, Италия, Германия и некоторые другие государства. Англия Конвенцию подписала, но не ратифицировала; Франция ратифицировала ее в 1955 году; США не стали участником Конвенции, но в ряде двусторонних договоров с иностранными государствами добились взаимного отказа от иммунитета морских судов при использовании их для коммерческих целей (соглашения США с Италией, Данией, Грецией, Ирландией, Уругваем, Израилем, Колумбией).
Еще в период существования СССР в тех случаях, когда иностранные органы власти пытались наложить арест на советские государственные суда, эти попытки встречали решительный протест с советской стороны. 18 марта 1948 года американские власти наложили арест на прибывшее в Нью-Йорк советское судно «Россия», пытаясь объяснить свои незаконные действия судебным иском двух пассажиров, которые якобы получили ушибы на судне «Россия» во время качки в море. Советское посольство по поручению Правительства Советского Союза обратило внимание государственного департамента США на недопустимость наложения ареста на судно, принадлежащее иностранному государству и пользующееся поэтому судебным иммунитетом, заявив протест против указанных действий американских властей. В ответе государственный департамент США заявил, что признает претензию советского посла на неприкосновенность судна, поскольку оно принадлежит Советскому правительству, и арест был снят12.
В связи с происшедшим с советским судном «Россия» случаем госдепартамент США в 1952 году обратился к заместителю генерального прокурора США с письмом, в котором указывалось на необходимость перейти к политике ограниченного иммунитета иностранных государственных судов, с тем чтобы этот иммунитет предоставлялся иностранному суверену лишь тогда, когда он совершает действия «публичного» характера, и не предоставлялся, когда иностранный суверен совершает действия «частноправового» характера. Однако до сего времени эта попытка вызвать изменение американской судебной практики в вопросе об иммунитете иностранного суверена не удалась.
2.2. Виды иммунитета государства
Принято различать следующие виды иммунитетов: 1) иммунитет от действия законодательства иностранного государства; 2) юрисдикционные иммунитеты: судебный иммунитет (иммунитет от предъявления иска в иностранном суде); иммунитет от предварительного oбеспечения иска; иммунитет от принудительного исполнения судебного решения; 3) иммунитет государственной собственности.
Большинство иммунитетов государства имеет процессуальный характер и относится к сфере международного гражданского процесса. К международному частному праву в узком смысле относятся коллизионный иммунитет и иммунитет собственности государства. Последний – категория более общего характера, чем процессуальные иммунитеты, так как не всегда вопрос об иммунитете собственности возникает в связи с рассмотрением иска в суде.
Иммунитет собственности государства предполагает, что в отношении собственности одного государства не могут быть применены меры административного и иного насильственного характера со стороны другого государства. Заявление государства о принадлежности ему имущества не подлежит рассмотрению в любых органах другого государства и не может быть оспорено. Даже если собственность иностранного государства находится в руках третьего лица, которое не пользуется иммунитетом, эта собственность пользуется неприкосновенностью в полном объеме, если доказано, что она принадлежит суверенному государству.
Если собственность государства используется в коммерческих целях, на нее не распространяются положения об иммунитете. Существует собственность иностранного государства, которая обладает полным иммунитетом от предварительных мер и исполнительных действий (собственность государства, используемая для ведения дипломатической и консульской деятельности). Иммунитет такого имущества закреплен в Венской конвенции о дипломатических сношениях (г. Вена, 18 апреля 1961 года), Венской конвенции о консульских сношениях (г. Вена, 24 апреля 1963 года), Конвенции о специальных миссиях (г. Нью-Йорк, 8 декабря 1969 года).
В Конвенции ООН 2005 года выделены еще две категории имущества, к которым не могут применяться принудительные меры: собственность, «представляющая часть культурного достояния иностранного государства или часть его архивов»; собственность, «составляющая часть выставки объектов научного, культурного или исторического значения».
Режим неприкосновенности государственной собственности связан с доктриной «акта государства» (суды одного государства не должны выносить решения относительно актов правительства другой страны). Если государство приобрело имущество на основе акта, принятого на своей территории, ни один иностранный суд не вправе обсуждать правомерность принадлежности данной собственности. Доктрина «акта государства» проявляется в том, что если имущество находится во владении государства, которое заявило, что оно ему принадлежит, то никакие органы иностранного государства не могут проверять правомерность этого факта.
Общеизвестным является заявление английского суда по делу «Лютер против Сегора» 1921 года, связанному с национализацией частной собственности в Советской России: «Если г-н Красин привез товары в Англию и от имени своего правительства заявляет, что они принадлежат русскому правительству, то ни один английский суд не может проверять, соответствует такое заявление действительности. Подобное расследование противоречило бы международной вежливости в отношениях между независимыми суверенными государствами» 13.
Коллизионный иммунитет государства представляет собой правило: сделки, заключаемые государством с иностранными физическими или юридическими лицами, должны регулироваться правом этого государства, если только сами стороны не договорятся об ином. Это предусмотрено в некоторых международных договорах: согласно Вашингтонской конвенции 1965 года инвестиционный спор с участием государства рассматривается на основе права, избранного сторонами; при отсутствии такого выбора применяется право государства, выступающего в качестве стороны в споре.
В доктрине высказывается позиция, что к отношениям государства с частным иностранным контрагентом не может применяться право государства – участника сделки, если характерное исполнение осуществляет иностранный контрагент. В этом случае к отношениям должно применяться право страны частного субъекта сделки. Только в том случае, когда невозможно либо затруднительно определить, какая из сторон осуществляла или должна была осуществлять характерное исполнение, суд должен применять право страны государства – участника сделки.
Государство выступает в договорных отношениях на равных началах с частными лицами; сделки с его участием подлежат общему коллизионному регулированию – на основе принципа наиболее тесной связи. Критерии такой связи устанавливаются законодательством и определяют выбор применимого права. Априорно применение права государства – субъекта сделки не может иметь места.
Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования «выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами» (п. 1 ст. 124 ГК РФ). К гражданско-правовым отношениям с участием Российского государства применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.
Из смысла ст. 124 ГК РФ вытекает юридическое равенство понятий «Российская Федерация» и «юридическое лицо» в правоотношениях, урегулированных гражданским законодательством. От имени Российской Федерации соответствующие органы государственной власти в рамках своей компетенции могут приобретать имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности и выступать в суде (п. 1 ст. 125 ГК РФ).
Россия как субъект гражданского права отвечает по обязательствам своим собственным имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ею юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Обращение взыскания на землю и другие природные ресурсы допускается в случаях, предусмотренных законом (ст. 126 ГК РФ). В гражданские обязательства, затрагивающие государственную собственность, вступают отдельные государственные органы, территориальные подразделения государства, государственные предприятия, за которыми закреплено государственное имущество для его использования в хозяйственных целях.
Статья 127 ГК РФ устанавливает, что особенности ответственности России и ее субъектов в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Формально-юридически положения ГК РФ уравнивают государство с иными субъектами гражданско-правовых сделок. К отношениям с участием государства в сфере международного частного права (далее – МЧП) на общих основаниях применяются правила разд. VI части третьей ГК РФ: «К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства, правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом» (ст. 1204).
Норма ст. 1204 ГК РФ формально подтверждает установления ст. 124 и 127 ГК РФ. Однако данное предписание корректируется предусмотренным в ГК РФ общим исключением – в федеральных законах или международных договорах может быть установлено иное. Положения ст. 124 и ст. 1204 ГК РФ имеют диспозитивный характер и предусматривают возможность издания законов, устанавливающих приоритетные права государства в частноправовых отношениях. Если федеральный закон (например, ст. 401 ГПК РФ) предусматривает действие абсолютного иммунитета, то в изъятие ст. 1204 ГК РФ должны применяться положения ГПК РФ.
Статья 401 ГПК РФ закрепляет общий принцип: иностранное государство пользуется в Российской Федерации иммунитетом в полном объеме, а ограничение допускается только в случае, если иностранное государство дало на это свое согласие либо если это предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом. ГПК РФ увязывает возможность привлечения иностранного государства к суду в Российской Федерации с наличием согласия соответствующего государства. Российское процессуальное законодательство исходит из идеи абсолютного иммунитета, однако опять же федеральным законом может быть предусмотрено иное.
В результате получились два взаимоисключающих правила: в международном частном праве государство выступает на равных началах с частными лицами, но федеральным законом может быть предусмотрено иное; в международном гражданском процессе государство пользуется абсолютным иммунитетом, федеральным законом может быть предусмотрено иное.
2.3. Основные доктрины иммунитета государства и его собственности
Рассмотрим основные концепции иммунитета государства и его собственности. Концепция абсолютного иммунитета поддерживается традиционной советской наукой международного частного права,14 а также многими развивающимися государствами. «Юридическая личность государства есть не что иное, как выражение суверенитета, осуществляемого на определенной территории по отношению к населению»15, – отмечает М. Иссад.
Суть этой концепции состоит в следующем. Отличительным признаком государства является суверенитет. Из этого свойства и связанных с ним принципов международного права – невмешательства во внутренние дела другого государства, суверенного равенства – следует, что государство ни при каких обстоятельствах не подчиняется юрисдикции и праву иностранного государства.
Участвуя в отношениях в сфере международного частного права, государство пользуется рядом иммунитетов, к которым относятся:
1) иммунитет от применения иностранного права. Коллизионные нормы не распространяются на отношения, в которых участвует государство. К государству могут быть применены только нормы его материального права;
2) иммунитет от предъявления иска. Государство не может привлекаться для участия в процессе в иностранном суде. Только суд данного государства может рассматривать споры с его участием;
3) иммунитет от наложения ареста на государственное имущество и принятия по отношению к государству других мер по обеспечению иска;
4) иммунитет от обращения взыскания на государственное имущество.
Государство может, однако, в добровольном порядке отказаться от своего суверенитета и подчинить себя юрисдикции иностранного государства ad hoc. Кроме того, неподчинение юрисдикции иностранного государства не означает невозможности вынесения спора в плоскость международного правопорядка с использованием механизмов дипломатической защиты.
Следует отметить недостатки теории абсолютного иммунитета. Суверенитет государства может быть ограничен. Это положение является практически общепризнанным в международном публичном праве. Вступая в международные наднациональные организации и признавая обязательность решений органов этих организаций, государство ограничивает свой суверенитет. Сотрудничество в решении любой глобальной проблемы, преследование любой глобальной цели предполагает отказ от частных интересов и привилегий в пользу общего блага. Следовательно, интересы международной торговли и развития инвестиций делают возможным отказ от государственного иммунитета в сфере международного частного права. Признание в качестве обычной нормы международного права нормы, в соответствии с которой государства не пользуются иммунитетами от иностранной юрисдикции в случае участия в отношениях частноправового характера, не будет противоречить общим принципам международного права.
Предоставление иностранному государству неограниченного иммунитета представляет собой отказ в правосудии для другой стороны отношения и, таким образом, является нарушением одного из фундаментальных прав (встречное возражение: если действия государства не могут быть рассмотрены в иностранном суде, это не значит, что они не могут быть предметом рассмотрения суда в самом этом государстве).
Если государство участвует в коммерческой деятельности, оно тем самым совершает требуемый добровольный отказ от своего иммунитета (встречное возражение: часто участие в международной торговле является для государства вынужденным; отмечается тот факт, что развивающиеся государства не могут существовать без государственного сектора экономики).
Распространенной теорией является теория ограниченного суверенитета (иммунитета). Ж. Шапира так объясняет причины возникновения этой концепции: «С одной стороны, развитие государственного права упростило юридические процедуры ведения дела против государственных органов; с другой стороны, государство и его органы стали основными участниками экономических отношений... Вопрос о государственном иммунитете чаще всего рассматривается в судах западноевропейских государств при возникновении споров предприятий из западных стран с государствами третьего мира... или национальных предприятий с государственными учреждениями своих собственных государств. Это можно объяснить, исходя из самой структуры международной торговли. Право западных государств было вынуждено, таким образом, учитывать необходимость защиты частных интересов в коммерческих отношениях, отличающихся от прочих только государственным характером одного из партнеров»16.
После Второй мировой войны суды государств континентальной Европы вынесли ряд решений, не признающих иммунитеты иностранных государств, в случае совершения их правительствами действий, имеющих коммерческий характер (jure gestionis). Теория, в соответствии с которой государства не обладают иммунитетом в случае участия в коммерческой деятельности, получила название «теория ограниченного (функционального) иммунитета». В странах романо-германской правовой семьи она получила закрепление на уровне судебной практики, а в странах англосаксонской правовой семьи была отражена в законодательстве, принятом в 70-е гг. США, Великобританией, Канадой, ЮАР и др. Европейская конвенция об иммунитете иностранных государств 1972 года также закрепляет концепцию ограниченного иммунитета.
Суть теории ограниченного иммунитета сводится к следующему. Если государство совершает властные действия, действия, связанные с его публично-правовой природой (jure imperii), оно может претендовать на иммунитет от иностранной юрисдикции. Если государство участвует в международных коммерческих отношениях, совершает действия предпринимательского характера (jure gestionis), которые по своей природе представляют обычные гражданско-правовые сделки, оно не может претендовать на иммунитет от иностранной юрисдикции.
Самая большая проблема теории ограниченного иммунитета – проблема отграничения действий jure gestionis от действий jure imperii. Заключение договора с иностранной фирмой о строительстве здания посольства, проведение выставки картин в иностранном государстве, получение кредитов у иностранного банка, публикация в официальной газете статьи, унижающей честь и достоинство иностранного гражданина, отмена рейса самолета государственной авиакомпании, вызвавшая убытки у иностранных граждан, – в качестве кого выступает государство во всех этих случаях – в качестве суверена или в качестве торговца?
Предлагаются несколько критериев отграничения действий jure gestionis от действий jure imperii: 1) действие государства является актом jure gestionis, если оно может быть совершено обычным физическим лицом. Данный критерий подвергается критике как недостаточный для ряда ситуаций17; 2) действие государства является актом jure gestionis, если оно с точки зрения его характера и целей относится к коммерческой сфере и является обычным для международных коммерческих отношений. Данный способ определения актов jure gestionis является несколько размытым и неопределенным. Кроме того, существует точка зрения, что в современной ситуации выработка общего теоретического критерия невозможна и что в каждом конкретном случае необходим всеобъемлющий анализ ситуации, на основе которого и должно делать вывод об относимости действия к актам jure gestionis или актам jure imperii.
Отметим недостатки теории ограниченного иммунитета. Трудно, если не невозможно, дать четкое разграничение суверенных и несуверенных актов государства (встречное возражение: такие споры возможны и в других областях, но нельзя отрицать, что существуют ситуации, когда не вызывает сомнения относимость акта государства к частной сфере или публичной сфере).
Государство всегда остается государством, даже когда оно участвует в международных коммерческих операциях. В таких случаях всегда имеется политическая окраска или же политические цели отношения (встречное возражение: даже если это так, интересы международного общения требуют, чтобы государство, участвующее в международных коммерческих отношениях, снисходило до уровня обычного субъекта этих отношений. Для одних и тех же операций должны быть установлены сходные правила).
Российский законодатель сегодня в целом стоит на концепции абсолютного иммунитета. Статья 251 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) закрепляет в российском законодательстве концепцию абсолютного иммунитета. В.К. Пучинский, комментируя ст. 213 АПК РФ (аналогичную ст. 252 АПК РФ 2002 года), отмечал: «Доказательства согласия зарубежной страны выступить ответчиком истцу следует приложить к первоначально направляемым суду исковым материалам... Позиция компетентного органа иностранного суверена должна быть выражена не общей формулировкой, а применительно к каждому из процессуальных действий, указанных в ст. 213 АПК. Соответствующим образом истцу следует излагать запросы ответчику... Режим иммунитета распространяется и на то имущество иностранного государства, которое законно передано во владение или управление российской организации, не обладающей никаким иммунитетом (например, в аренду)... Статья 213 АПК в равной степени применяется ко встречным искам, когда первоначальный иск заявлен иностранным государством... На международных организациях, а не на их контрагентах, лежит бремя убеждения суда в наличии иммунитета и его границах. Судебный иммунитет государств, по общему правилу, презюмируется. По отношению к организациям такая презумпция неправомерна...»18. Следует отметить тот факт, что ст. 251 АПК РФ предусматривает возможность принятия федерального закона, регулирующего по- иному вопрос об иммунитете иностранных государств. Очевидно, что такой закон будет воспринимать концепцию функционального иммунитета.
Статья 1204 ГК РФ закрепляет следующее правило: «К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом». Она касается только ситуаций, связанных с определением применимого права. Допускается применение к иностранному государству норм отечественного материального права, и наоборот, т. е. в отношении государств действуют общие начала коллизионного права. О процессуальных иммунитетах в данном случае речь не идет.
Проблему определения природы отношений с участием государства ст. 1204 ГК РФ не решила. Законодатель предпочел оставить окончательное решение вопроса доктрине и практике, а также специальному закону об иммунитетах иностранных государств, идея принятия которого не нова. Этому способствовали, кроме всего прочего, явная сложность вопроса и не менее явная его связь с проблемами международного публичного права, которые гражданскому кодексу, действительно, лучше не затрагивать. Однако отсутствие конкретизирующей нормы в ГК РФ не должно влечь за собой отказ от поиска четких критериев и их включения в законодательство.
Практика в какой-то мере опережает законодательное регулирование. В решении от 7 августа 2000 года (дело № 404/1998) МКАС при ТПП РФ пришел к следующим выводам: «Договор поручительства не содержит условия о праве, применимом к отношениям сторон по договору. При таком положении на основании п. 2 ст. 28 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» МКАС признал, что в соответствии с коллизионной нормой, закрепленной в ст. 166 (п. 1 подп. 5) Основ гражданского законодательства, права и обязанности сторон по договору определяются по праву страны, где учреждена или имеет место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Поскольку в данном договоре такой стороной является поручитель – правительство данного субъекта РФ, то при разрешении спора подлежит применению российское право, в частности нормы ГК РФ»19. Следует обратить внимание, что данное решение вынесено еще до принятия раздела VI ГК РФ.
Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 года закрепляет концепцию функционального иммунитета. Международный законодатель вместо закрепления одного базового принципа закрепил конкретные ситуации, исключающие возможность ссылки на иммунитет. Конвенция закрепляет следующие основания подчинения государства судам другого государства: государство выступает в качестве истца или третьего лица в судебном разбирательстве; государство признало юрисдикцию иностранного суда в соответствии с международным соглашением; ясно выраженным положением, содержащимся в договоренности, составленной в письменной форме, или ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора; осуществляется исполнение решения по делу, рассмотренному судами другого государства; судебное разбирательство связано с обязательством государства, которое в силу имеющегося соглашения должно быть осуществлено на территории государства, где происходит судебное разбирательство; судебное разбирательство связано с трудовым соглашением, заключенным между государством и физическим лицом, и работа подлежит исполнению на территории государства, где происходит судебное разбирательство; государство участвует с одним или несколькими частными лицами в обществе, ассоциации или юридическом лице, имеющем свое реальное или официальное место нахождения или свое главное учреждение на территории государства, где происходит судебное разбирательство, и если судебное разбирательство связано с отношениями между государством, с одной стороны, и организацией или одним из ее участников, с другой, которые вытекают из этого участия; государство имеет на территории государства, где происходит судебное разбирательство, бюро, агентство либо другое учреждение, через которые оно осуществляет тем же образом, что и частное лицо, промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, и если судебное разбирательство касается этой деятельности бюро, агентства или учреждения; судебное разбирательство касается вопросов авторского права; судебное разбирательство касается права государства на недвижимость, на владение или на пользование такой недвижимостью государством, если недвижимость находится на территории государства, где происходит судебное разбирательство; судебное разбирательство касается права на имущество, движимое или недвижимое, зависящее от права наследования или дарения, либо на бесхозное имущество; судебное разбирательство касается возмещения за телесное повреждение или материальный ущерб, вызванные фактом, имевшим место на территории государства, где происходит судебное разбирательство, и если лицо, причинившее ущерб, находилось там в тот момент, когда этот факт имел место. В Конвенции регулируются, главным образом, вопросы процессуальных иммунитетов от иностранной юрисдикции. Конвенция также регулирует некоторые аспекты процедуры рассмотрения споров с участием государства. При этом в ней отсутствует правило, касающееся вопроса об иммунитете государства от действия иностранного права. Однако представляется, что соответствующие положения по аналогии могут быть применены и для толкования ст. 1204 ГК РФ.
Законодательство стран – участниц СНГ по данному вопросу достаточно унифицировано (ст. 1275 ГК Армении 1998 года, ст. 1114 ГК Беларуси 1998 года, ст. 1187 ГК Кыргызстана 1998 года). В соответствии с параграфом 7 Указа Президиума Венгерской Народной Республики 1978 года о международном частном праве, «к правоотношениям с участием венгерского государства применяется его собственное право, за исключением случаев, когда а) государство прямо выразило согласие на применение иностранного права, b) правоотношения касаются иностранного недвижимого имущества, находящегося в собственности государства или имущества, которое государство намеревается приобрести, либо с) правоотношения касаются участия в хозяйственной организации с иностранным интересом»20. Титул IV ГК Туниса закрепляет концепцию функционального иммунитета применительно к сфере гражданско-процессуальных отношений, однако оставляет открытым вопрос о распространении этой концепции на коллизионное регулирование21. Статья 25 Мексики провозглашает юридическими лицами «1. Народы, государства и муниципальные образования. 2. Прочие корпорации публичного характера, признаваемые законом»22.
В законодательстве большинства государств и даже в некоторых новых кодификациях вопрос об иммунитетах не урегулирован. Это объясняется двумя причинами: 1) данный вопрос тесно связан с международным публичным правом и его регулирование основывается на международном обычае, который в настоящее время достаточно динамично развивается; 2) в европейских странах функции источника правового регулирования данной проблемы выполняет Европейская конвенция об иммунитетах иностранных государств 1972 года.
1 См.: Оппенгейм Л. Международное право. Т. I. Полут. I. - М.: Иностранная литература, 1948. - С. 245 - 248.
2 Dicey’s Conflict of Laws. 1932. P. 192-194. Аналогичные мысли высказываются в последующих изданиях (ср.: Dicey and Morris. P. 123): Honig. Immunity of Foreign states from Local Jurisdiction // The Law Journal, 1957. P. 181, где подчеркивается, что в английском праве признание судебного иммунитета не обусловлено взаимностью. См.: Международное частное право: учебник / И.В. Гетьман – Павлова. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Эксмо, 2009. – С. 252.
3 Цит. по: Международное частное право: учебник / И.В. Гетьман – Павлова. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Эксмо, 2009. – С. 252.
4 См.: Там же.
5 Сборник решений буржуазных судов по советским имущественным спорам. - М., 1932. - С. 11, 15.
6 См.: Международное частное право: учебник / И.В. Гетьман – Павлова. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Эксмо, 2009. – С. 249 – 253.
7 Вариант этой доктрины именуется «теория торгующего государства». О различии подобных доктрин см.: Усенко Е.Т. Иммунитет государства от иностранной юрисдикции и исполнительных мер. – М., 1962. - С. 12.
8 См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3-х т. – М.: Спарк, 2002. – С. 401.
9 См.: Богуславский М. М. Иммунитет государства. - М.: Изд-во ИМО, 1962. - С. 45. Усенко Е. Т. Иммунитет государства от иностранной юрисдикции и исполнительных мер. – М., 1962. - С. 15, 17.
10 Дело «Aricastre с. l’Etat Roumain». См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3-х т. – М.: Спарк, 2002. – С. 402.
11 См.: Meшepa В.Ф. Иммунитет государственных морских судов СССР. - М.: Л., 1959; Богуславский М. М. Иммунитет государства. - М.: Изд-во ИМО, 1962; Усенко Е.Т. Иммунитет государства от иностранной юрисдикции и исполнительных мер. – М., 1962; Егоров Л.М., Колодкин A.Л. Иммунитет государственных морских судов // Груды ЦНИИ МФ. Вып. 95. - Л., 1968. - С. 20.
12 См.: Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. – М., 1974. - С. 116 – 117.
13 См.: Международное частное право: учебник / И.В. Гетьман – Павлова. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: Эксмо, 2009. – С. 249 - 250
14 См.: Богуславский М.М. Иммунитет государства. - М., 1962; Ушаков Н.А. Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности. - М., 1993.
15 Иссад М. Международное частное право / Пер. с фр.— М., 1989. - С. 352.
16 Шапира Ж. Международное право предпринимательской деятельности. - М., 1993. - С. 94 - 95.
17 См.: Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. – СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. – С. 412
18 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева. - М., 1997.
19 См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 – 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2002. – С. 307 – 309.
20 Международное частное право: иностранное законодательство // Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. – М.: Статут, 2000. – С. 232.
21 См. Там же. – С. 564.
22 См.: Там же. – С. 431.